有关商标权保护的争论（上）
- 作者： 十象知识产权官网 发布时间：2024-01-12 22:33:05
- 摘要
当代知识产权制度给人的印象是，商标权的保护是理所当然的，对此不应存有任何疑问。但客观事实并非如此。对于商标及商标权应否受到保护或受到何种程度的保护，无论在理论界还是在司法实务中，争论始终存在。
当代知识产权制度给人的印象是，商标权的保护是理所当然的，对此不应存有任何疑问。但客观事实并非如此。对于商标及商标权应否受到保护或受到何种程度的保护，无论在理论界还是在司法实务中，争论始终存在。早在1742年的布兰查德诉希尔(Blamchardv.Hill)案中，英国的哈德维克(Hardwicke)法官就因担心保护了商标所有人的垄断权而拒绝签发禁令。在该案中，原告在其扑克牌上使用的戳记获得了英王查理的特许，被告在其扑克牌上也使用了这种戳记。哈德维克法官拒绝了原告要求禁止被告使用这种戳记的请求，并称这种特许是早期君主时代“常见的垄断之一"。
有关商标保护的不同观点和理论争论在美国展现得尤其充分。一般认为，理论界对商标权保护的负面评价主要来自美国的“哈佛学派”。其代表人物是经济学家爱德华?钱伯林(EdwardCham?berlin)。早在1933年，钱伯林在他的《垄断竞争论》一书中即认为，品牌的使用必然导致产品的区分，而产品的区分则有导致垄断的倾向，因为在市场上将一种产品与其他竞争性替代品区别开来的任何因素，都可能使该产品避免严酷的直接竞争。换句话说,如果某一产品在某种程度上变成独一无二的，则这一事实本身就使得该产品的生产者完全控制了该产品的供应，由他而不是市场来决定该产品的价格。而商标则是产品区分的发动机，因为对商标的保护阻止他人对特定产品的完全模仿，从而使该产品具有独一无二的特性。钱伯林对商标保护如何导致经济垄断进一步分析道：“保护商标不被侵犯以及一般性地保护商人的产品免受被称之为'不公平贸易’的模仿，就是对垄断的保护……而允许这种侵犯将通过消除垄断因素而净化竞争。……因为如果货物完全标准化，购买者就没有对各种产品作区别对待的基础，一个生产商也就不能比另一个生产商获得更大的销量和更多的利润。这些利润是来自产品的差异性而不是相似性，因而是来自于垄断性要素而不是竞争性要素。”钱伯林因而得出结论，商标具有导致经济垄断的固有属性，商标权也应像专利权一样有期限限制。.
但是，钱伯林虽然认为商标保护可能导致经济垄断，他对这种垄断却似乎并不是持一种完全否定的态度。相反，他认为商标保护所导致的垄断与专利所导致的垄断具有相同的经济效果，并试图为这种叁断寻找正当性依据。例如他说：“明确承认产品区分使得产品种类问题公开化，并表明在福利经济学中纯粹竞争不再在任何意义上被认为是‘理想的……购买者的爱好、期望、收入和他们所处的地理位置的不同，以及他们希望使用产品的方式的不同，这一切都表明需要产品多样化和有必要用一种既能包容垄断也能包容竞争的理想来取代'竞争性理想'的概念。”在另一著作中他强调，“我想指出的要点是，福利理想本身（以及对现实的描述）是一种垄断和竞争的综合物”。另一位著名经济学家保罗?L.缪尔逊也指出，钱伯林并不像很多人所认为的那样对产品区分具有多么强的敌意。他“会反对把所有的产品区分都理解为是一种人为的、刻意设计出来的东西，其唯一的目的就是为了骗取消费者的钱财。相反，他认为人们的爱好各不相同……他认为制造种类众多的相互区分的产品常量是为了真正满足人类的基本需要和需求。他不会同意我们大家都穿着从工厂生产出来的几种基本风格的衣服会使我们生活得更好。他会强调，所有的爱好，包括对巴赫和伦勃朗的高雅的爱好，都是由社会决定的，而不是源自个人本身。时尚的变易，尽管可能显得浮躁，却给生活增添了趣味”。
但尽管如此，钱伯林的理论还是引起了人们对法律上的排他性权利的担心。而在此之前，人们对这种排他性权利的态度是相对温和的。钱伯林的理论引发了一种质疑商标保护的思潮。这种思潮的主要观点大致可概括为：第二，商标保护会导致消费者作出非理性的选择，从而实际上损害消费者的利益。第二，商标保护可能导致反竞争的效果，为同类产品进入市场设置障碍，从而导致垄断。
对于商标保护导致消费者作出非理性选择，一些学者主要从商标与广告的关系的角度加以分析。经济学家通常把广告分成信息型广告和说服型广告。信息型广告只提供广告所促销产品的客观信息，如价格、质量、销售地点等。说服型广告则只是试图促使消费者建立起一种对特定产品的偏好。质疑商标保护论者认为，“说服型广告并不增加总需求，而只是增强购买欲望。有效需求不是产生于我们愿意拥有什么，而是产生于由生产力所创造的社会购买力”。说服型广告只是使消费者相信，其所促销的产品与其他产品是不同的，因而值得他们去购买，而这一目标就是通过把商标与这些产品的一些虚假的形象或纯粹是感官的优点联系起来而实现的。这些对消费者的决定产生影响的因素对提高经济效益并无助益，因为它们会促使消费者在购买产品时作出非理性选择，而理性选择应该完全建立在信息型广告的基础之上。美国学者布朗曾以实例对比作过进一步分析。在20世纪40年代，美国烟草业的“三巨头，，-每包香烟相较于未做广告的其他竞争者能获得3美分的溢价°其中1美分为广告投入，0.5美分为使用较好的烟草的成本。这样，做了广告的“三巨头”通过额外投入L5美分的成本，获得了3美分的收益。而对消费者的调查却表明，在不事先告知其所吸卷烟的品牌时，他们实际上很难辨别不同卷烟，即使对那些知名品牌也是如此。据此布朗认为，即使产品间所谓的差别实际上是虚假的，但只要消费者相信这种差别存在并愿意掏钱购买广告中所宣传的产品以满足其偏好，广告产品生产者就建立起了相应程度的市场控制。而这一切都与商标有关，因为商标是说服型广告的说服力的传导者，是商标把广告中所宣传的那些形象与特定的产品对应起来，因而商标是广告产品生产者获得垄断力的工具。来自相互竞争的企业的广告轰炸使消费者很难获得他所需要的正确信息以有效评价相关的产品，因而也难以作出理性的选择。也就是说，消费者可能因为相信广告的宣传而以较高的价格购买某种特定品牌的产品，而实际上该品牌的产品与其他同类产品并不存在广告中所宣传的那种差别。这样，消费者所作出的选择实际上并不符合他的真正利益，因而是非理性的。
质疑商标保护的另一个理由是，商标保护会构成市场进入障碍，从而导致垄断。为增加或维持市场份额而对商标所做的过度的宣传不仅影响到消费者与生产者之间的关系，也会影响到生产者相互之间的关系。表面上，市场上生产替代产品的后来者所受到的唯一限制，仅仅是他不能使用先进入市场者的在先商标和受其知识产权保护的特征，但完全可以使用自己的商标，以削弱先进入市场者获得的不公平的优势。但是，由广告所创造并通过商标而附着于某一产品的观念上的价值，使得这种限制比表面上看起来的要严重得多，从而构成后来者进入市场的潜在障碍。后来者要进入市场，就必须花费额外的开支以克服先来者已经在消费者中建立起来的形象，并告知消费者存在可以替代的产品。即使这种障碍能够被克服，因此而增加的成本最终也会转嫁到消费者头上，而消费者为此并没有获得额外的利益。与商标紧密相连的广告和产品区分可能构成进入障碍的观念也得到其他经济学家的支持。
对商标权保护的疑虑不仅表现在理论界，在立法和司法实践中也有反映。如前所述，尽管钱伯林的理论未必代表了一种反对商标保护的极端主义，但在1946年美国制定商标法时，他的理论仍然被美国司法部作为反对对商标进行宽保护的主要理论根据。而在欧洲，在20世纪70年代一个有关平行进口的案件中，欧共体总检察长杜特耶?德?拉莫斯曾说道：“无论从经济还是人性的角度看，专利法所保护的利益都应比商标所保护的利益受到更大的尊重”，“从人性的角度看，至少可以说,与'PrepGoodMorning'（一种剃须膏的牌子）的发明人相比，人类更应该感谢青霉素的发明人欧共体法院也采纳了该检察长的意见，在判决中称，“行使商标权尤其可能助长市场的分割，并因此损害国家之间商品的自由流通，而后者正是共同市场的要义所在。商标与其他工业商业产权的区别在于，后者的保护对象通常比普通商标更重要，值得更高程度的保护”。
尽管反对和限制商标保护的主张在理论界和实务界都不乏支持者，但这种主张似乎从来没有成为主流。与“哈佛学派”相对立的“芝加哥经济分析学派”(以下简称“芝加哥学派”)，从不同角度为商标保护进行了辩护。针对哈佛学派关于商标可能导致消费者作出非理性选择的指责，不少学者进行了反驳。他们认为，消费者对商标的依赖并非非理性行为，一个主要的理由是商标大大降低了消费者获得有关商品信息的成本即搜寻成本Q“认为信息没有成本并可自由获取等于认为钢铁没有成本并可自由获取。……一个降低关于产品质量信息成本的有力工具就是品牌名称。随着贴牌越来越便宜而消费者的时间越来越值钱，使用品牌已成为表明产品质量的一种廉价手段。……在购买时预测某一商品的品质越困难，其品质偏离预期所造成的后果越严重，人们就会越发依赖于卖方的声誉——此乃是智慧而经济的行为”。“在一个发达的社会，没有哪一个工作繁忙的人有时间花费在超市或别的什么地方，在每次采购时都重新经历一遍（搜寻商品的）痛苦”。因此，消费者对品牌的依赖并不是非理性的，因为这种依赖节约了消费者搜寻他想要的商品的时间和精力。在存在其他品牌的实际上相同的替代品时，消费者愿意花高价购买某一特定品牌的商品仍然不能说是非理性的。因为他了解这一特定品牌而对其他品牌并不了解，这时购买其他品牌对他来说就可能是一种风险，如果他不愿冒险，他就不会选择其他品牌，除非其他品牌的价格低到足够抵消这种风险。
另一方面，哈佛学派认为商标保护会导致消费者非理性选择的一个认识论基础是，只有价格和质量才是一个理性的消费者在选择商品时应该考虑的因素。如果存在价格较低而质量同样好的替代品时，消费者仍花高价购买某一特定品牌就是非理性的。对此，批评者反驳道：“如果价格、质量和理性是经济体系中仅有的几项标准，那么感性的消费者的选择不符合这一经济模式。为促进这种选择而作的广告投资也会被认为是浪费性和非生产性的。但问题在于，是人而不是经济学家的符号在购买商品。”“在涉及购买商品时，有谁能够就‘非理性’这一概念达成共识？有哪一个购买者.在购买商品时只以价格和质量为基础，而避免任何直觉和感情冲动？这样的人听起来是一个非常乏味的人。”至于可能导致消费者非理性选择的说服型广告，美国的哈伦（Harlen）法官指出：“不可否认，广告有时被用来制造一些非理性的品牌偏好，并在有关产品的真实差别方面误导消费者，但是很难确定超过了哪一点广告就不再是健康竞争的一个方面。”
哈佛学派对商标保护的另一个攻击重点是商标保护会构成市场进入障碍，从而导致垄断。对此美国著名商标法学者麦卡锡指出：经济学家使用的“垄断”一词，其含义是中性的。如果对“垄断”一词有一个一般的共识，即该词仅仅意味着依法实施的排他性的财产权，那么该词还有些用处。但问题是法学界在使用该词时，传统上都是在负面意义上使用的，多数法官在使用“垄断”一词时,是在消极的、破坏竞争的意义上使用的。他们认为垄断就是反竞争，是对自由企业精神的威胁。但即使商标权是一种垄断，它也不是反托拉斯法上那种“邪恶的”反竞争的垄断。采纳和使用某一商业标志者丰富了语言和竞争的画卷，而不是毁损了这一画卷。有人更讥讽道：“有些人患了垄断恐惧症，任何垄断都会使他们颤抖「
事实上，早在1914年，就有学者对商标保护会导致垄断的观点进行了反驳，认为“商标排除垄断的思想。它只是将一种产品与另一种产品区别开来的手段；因此必然有需要区别的其他产品存在。如果有其他产品存在，那就没有垄断；而如果有垄断，就没有必要作任何区分。”
