中国平行进口与商标权的问题
- 作者： 十象知识产权官网 发布时间：2024-01-12 22:32:15
- 摘要
到目前为止，我国国内市场上的商标平行进口案为数不多；1999年，广州市中级人民法院审理的上海利华诉广州进出口贸易公司“Lux”（力士）香皂平行进口案，是我国第一起见诸报道的商标平行进口案。
到目前为止，我国国内市场上的商标平行进口案为数不多；1999年，广州市中级人民法院审理的上海利华诉广州进出口贸易公司“Lux”（力士）香皂平行进口案，是我国第一起见诸报道的商标平行进口案。该案中，法院认为被告提供的证据不足以证明该批进口“Lux”香皂是经商标权人许可制造的，对其主张平行进口的抗辩未予支持，而将该案作为普通的假冒商标侵权案作出了判决。判决确认被告侵犯了原告的商标专用权，对其罚款5万元并责令其登报向原告赔礼道歉。2000年北京市第二中级人民法院（二审）审理的北京法华毅霖公司诉北京世纪恒远公司、重庆太平洋百货公司案，是另一起典型的商标平行进口案。该案中，法院认为被告平行进口并销售的服装不存在与原告经营的服装品质不同、标志不明等情况，因而认定被告的行为不构成不正当竞争，从而驳回了原告的诉讼请求。
另一方面，中国企业作为出口方向其他国家平行进口而受阻的案件却并不鲜见。早在1992年，中国环宇电器公司向美国出口“桑日”商标的产品时，即受到“桑日”商标美国被许可人的阻止。随着我国进出口贸易的不断发展，我国国内发生平行进口案件的数量会逐步增加；而我国企业在从事向外国的平行进口时遭遇外国商标权人狙击的概率则会更高。为维护正常的市场竞争秩序，平衡各方利益，我国立法应表明对平行进口的态度。笔者认为我国在商标平行进口问题上应采取国际穷竭原则，只在例外情况下对平行进口加以限制，即在平行进口的商品与国内销售的授权商品之间存在实质性差别时，进口人只有在进口商品上作出明确标示以避免消费者将其与授权商品混淆的前提下才可进口理由如下：
一是地域穷竭论缺乏说服力。地域穷竭论的主要理论依据是商标权的地域性，地域穷竭论者认为，既然商标权的取得及其效力是具有地域性的，其穷竭自然也应具有地域性。但这种结论实际上似是而非。商标权的地域性与商标权的穷竭范围没有必然的联系。商标的功能主要是指示商品来源，此外，还有标示特定的商品质量和广告宣传等功能。在商标权人自己或经其同意将商标商品首次投放市场后，商标的上述功能即已体现出来，商标权人在商标上的权利即已用尽，此后，只要该商标仍然标示着该商品，不管该商品流向何处，商标权人对其都不再享有控制权。换句话说，商标权的穷竭是没有地域界限的，商标权穷竭指的就是国际穷竭。如果承认商标权的穷竭具有地域性，则必然导致承认商标权人利用商标在除其本国（本地域）以外的世界任何地域分割市场的权利。而分割市场既不是商标的功能，也不是商标法所要保护的内容。相反，它甚至可能恰恰是各国竞争法禁止的行为。“商标法从促进流通和实施价格政策的角度不该将自己作为划分市场的工具，这不是它的适当角色”。，
承认商标权的国际穷竭意味着否定了平行进口行为的侵权性质。“平行进口的商品是正宗货，商品商标是合法使用，无论从哪个方面来说，它都未涉及商标权的保护范围，不存在商标侵权行为的客观事实”。“灰市上的商标都是由合法的商标所有者认可的，这一事实足以摆脱任何商标侵权的指控”。英国高等法院Ladd询法官指出，如果平行进口构成商标侵权，则”商标法有被滥用的危险，从而使商标无法实现其主要的一项功能，即表明产品真实产地……这表明Silhouette一案授予了商标所有人一种寄生虫似的权利，不论它与商标应有的功能有无关联，商标所有人尽可肆意干涉商品的流通”。日本学者冈野诚也认为，“真正商品之平行输入并不妨碍商标表彰商品来源的功能；即不违反商标法保忙商标之目的，所以不构成商标侵害，可准予输入”。
地域穷竭论者还从消费者保护的角度为地域穷竭论寻找依据。他们认为，平行进口的商品和侵权商品之间可能存在重大差异，进口国的商标权人经过自己的投资和其他经营活动，已经建立起了自己独立的商誉，允许平行进口将会导致消费者在平行进口的商品和授权商品之间发生混淆。应该承认，平行进口的商品和授权商品之间存在差异，以及进口国的商标权人建立起了自己的商誉的现象确有可能存在。但这一现象的存在并不是一般性地禁止平行进口的理由。首先，消费者在平行进口商品和授权商品之间的混淆并非必然发生或不可避免。根据商业常规，商品或其包装上一般会注明商品名称、商品的产地和生产者、规格或型号等内容，只要这些标志的内容真实正确而平行进口商又未作不真实的更改，消费者就不会发生混淆。即使平行进口的商品与授权商品存在实质性差别，也可以通过在平行进口的商品上贴附相应的声明避免消费者的混淆。其次，进口国商标权人的商誉也很难完全独立于该商标所代表整体商誉。“事实上，各国在同一商标上商誉的差异在当今经济交流紧密、信息传播发达的时代并不显著，而保护他国的商誉已为许多国家承认”。“那种认为需要通过制止平行进口来保护所谓地方商誉的观点隐含着一个不能成立的预设前提：进口国的‘地方商誉’.具有超越商标整体信誉的优越性，进口国的商标权主体的利益优于包括出口国商标权主体、进口国消费者以及平行进口商的利益”。显然，反对平行进口，主张商标权地域穷竭的真正动机并不是为了保护消费者。恰恰相反，禁止平行进口在整体上将损害消费者的利益。因为这样必然会减少竞争，使商标权人，尤其是一些大的跨国公司可以利用商标人为地分割市场，实施歧视性价格政策，从而使消费者为同一商品在整体上支持更高的价格。这一现象的存在早已是不争的事实，无论欧美都存在，而地域穷竭论者却有意回避了这一事实。
助长“搭便车”现象是地域穷竭论者指责平行进口的另一个常见理由，意即进口国商标权人为促销商标商品已进行了大量宣传和投资，而平行进口商未作任何投资却可坐享其成以分享商标权人的市场。应该承认，在某些案例中，平行进口确实具有一定的“寄生性”。但这一现象同样不足以支持一般性地禁止平行进口的地域穷竭论。首先，并不是所有的平行进口都存在“搭便车”现象，如果商标权人并未为促销商标商品作太多的投资，平行进口商就并无“便车”可搭，甚至不得不自己投资为平行进口的商品进行广告宣传。如果只要进口国的商标权人为促销商标上作了投资（不管其投资多么微不足道），平行进口就构成“搭便车”，则对平行进口商而言显然是不公平的。而商标权人作了多大的投资之后平行进口商才能被认为是“搭”了商标权人的“便车”，这在实践中几乎是一个无法作出的判断。其次，即使确实存在“搭便车”现象，这也不是一个应由法律上的禁止性规定予以杜绝的现象。在现实生活中，“搭便车”是一种普遍而自然的现象，这一现象并非当然具有不道德或不正当性。商标并不赋予商标权人垄断市场的权利，不管其为了垄断市场作了多大的宣传和投资。如果商标权人希孥取得垄断特定的商标商品市场的地位（在不违背竞争法、价格法等法律的前提下），他只能借助于市场手段如选择性销售系统等。商标法不应成为商标权人利用商标分割市场的后盾。如果允许商标权人以所谓“搭便车”为由阻止平行进口，则意味着商标权人有权通过法律间接地强制消费者为相同商品支持更高价格。
二是采用国际穷竭原则是必然趋势。国际穷竭原则本质上与贸易自由化的要求相一致，而全球贸易自由化乃是WTO的宗旨所在。尽管由于各国的分歧，TPIPS协议未能就平行进口问题达成一致，但在商标权的穷竭范围上采用国际穷竭原则，允许平行进口，显然更符合WTO的宗旨和TRIPS协议的精神实质。而地域穷竭论由于其允许人为的市场分割，造成市场扭曲，与贸易自由化的要求背道而驰，在全球经济一体化趋势日益加深的当代，这一理论显然没有前途。平行进口问题不可能长期游离于TRIPS协议之外，而各国在TRIPS框架内就平行进口问题达成的共识最终也只能是采用国际穷竭原则而不会是地域性穷竭原则。
尽管世界上的两大经济实体欧盟和美国目前在商标平行进口问题上都原则采取了地域性穷竭原则，但其立场也并非铁板一块，不可动摇。如前所述，欧盟的一号指令在起草过程中也曾一度采用国际穷竭原则，只是因为立法者担心其立场得不到贸易伙伴的响应（即欧盟采国际穷竭原则而其贸易伙伴采地域性穷竭原贝!）），因而可能对欧盟企业不利而最终未对国际穷竭原则作出明确规定。这说明，欧盟立法者实际上也认识到采用国际穷竭原则本质上更合理。在Silhouette案之后，欧盟并没有停止对商标权穷竭范围问题的调研。共同体执行委员会委托NERA进行“商标权利穷竭体制选择的经济后果”的专题研究，表明欧盟并没有排除改采国际穷竭原则的可能性。在美国，虽然现有的成文立法和有关判例形式上采用地域性穷竭的立场，但由于平行进口商可以通过在进口商品上贴附符合要求的声明而获准进口，地域性穷竭原则在实际使用中已被大打折扣，甚至可以说美国实际上在很大程度上已采取国际穷竭原则。
而日本和新加坡则明确采用了国际穷竭原则。日本在20世,纪70年代前曾一直采取地域穷竭原则，但1970年的派克笔案则标志着日本在商标平行问题上的立场发生了根本转变，法院在该案中认为平行进口与地域无关，从而由禁止平行进口改为允许平行进口，由采取血域穷竭原则改采国际穷竭原则。派克笔案之后，日本海关于1972年公布的“进口条例”规定：当日本的商标与外国商标为同一人所有；或拥有者之间有母子公司关系；或由商标权人直接向进口商供货，则平行进口不应被禁止。日本公平贸易委员会发布的《独家进口经销协议指南》也规定平行进口真货不得被独家经销商禁止。
新加坡1999年商标法第29条规定，"（1）由注册商标权人或经其明示或暗示地许可（包括有条件的或无条件的许可），将商标产品在新加坡国内或国外投放市场后，他人再在涉及这些已经投放市场的产品范围内使用其注册商标的行为，不构成对其注册商标的侵权。（2）但是，当投放市场的商品被改变或者受到损害的情况下，第（1）款的规定不适用，在这种商品上再使用注册商标将会对注册商标权人的与众不同的特征或者声誉造成损?害”。上述条文从结构和措辞上看都与欧盟一号指令十分接近,但其本质区别在于，根据新加坡商标法，商标商品在新加坡“国内或国外”，即在国际范围内，由商标权人或经其明示或暗示许可投放市场后，商标权将穷竭；而根据一号指令，商标权只在共同体内穷竭。当然，根据第29条第2款，商品投放市场后如已被改变或受到损害，平行进口将被禁止。
日本和新加坡的立法和实践与WTO所追求的贸易自由的目标相一,致，有理由相信更多的国家最终将采取国际穷竭原则。
三是采用国际穷竭原则符合中国利益。我国一些学者认为，既然欧美发达国家在商标平行进口问题上都采取具有贸易保护主义色彩的地域性穷竭原则，而TRIPS对此又无明确规定，因此我国也应采取地域性穷竭原则，以保护我国市场:这一观点看似有理，但由于其完全忽视了我国市场和发达国家市场的不同特点，因而其无论是对我国企业还是消费者都弊大于利。尽管改革开放以来我国经济已有了较大发展，但和发达国家相比，我国目前总体上仍属低价市场而发达国家属于高价市场则是不争的事实，而且这种状态仍将持续较长时间。从世界范围来看，迄今为止平行进口案绝大多数发生在发达国家而非发展中国家，即相同商标商品主要是由低价的发展中国家市场平行进口到高价的发达国家市场，在发展中国家发生的平行进口案为数并不多。我国虽有平行进口案发生，但数量同样很少，总体上对我国国内企业构不成冲击。由于地域性穷竭原则实质是一种国际贸易中的非关税壁垒措施，而由于我国发生的平行进口案为数很少，这一措施对我国企业的保护作用也很有限。相反，由于我国是低价商品的出口大国，发达国家采取地域性穷竭原则可能对我国出口企业造成很大伤害。我们不可能一方面在国内立法上采取地域性穷竭原则，另一方面要求出口对象国采取国际穷竭原则。由此可见，采用地域性穷竭原则总体上对我国企业弊大于利。
主张我国在商标平行进口问题上采取国际穷竭原则并不意味着对平行进口不需施加任何限制。根据各国立法与实践经验，在特定情形下对商标平行进口施加一定的限制是必要的和合理的。笔者认为，我国立法对平行进口的限制可以借鉴美国的做法并对其作适当的改进：
其一；当平行进口商品与国内相同商标商品存在实质性差别时，平行进口商必须在该商品的足以引起消费者注意的显著位置作出声明，说明其与国内商品的不同。在作出此种声明后，平行进口即应允许。对实质性差别的解释不宜过宽，否则可能导致任何差别都被认为是实质性差别，从而增加平行进口商的交易成本。商品品质（如质量、构成成分、口味、性质）、售后服务、对消费者可能的优惠措施等方面的差别，构成实质性差别。但单纯的重新包装、重贴标识甚至重贴商标，并不一定当然构成实质性差别。实质性差别的判断标准是：当消费者误认为平行进口的商品来自国内商标权人时，一这种差别的存在会使国内商标权人的声誉受到损害。在实践中，海关虽然有权要求平行进口商就商品上存在的差别作出符合要求的说明，但海关没有提出此种要求并不能作为不存在实质性差别的决定性证据。是否存在实质性差别，最终应由法院认定。’
其二，国内外商标权人之间是彼此关联还是各自独立，与平行进口应否得到允许无关。在国内外商标权人彼此关联时，平行进口自应允许，即使其彼此独立，平行进口也无由禁止。在笔者看来，Bourjois案判决所依据的理论是错误的。当国内外商标权人之间只是单纯的商标许可使用而不存在关联关一系，甚至如Bourjois案中美国当事人购买了法国商标权人在美国的全部业务的场合，平行进口也不存在侵犯商标权的问题，理由已如前述。此时国内商标权人并非不能获得救济，但他只能依合同法追究国外商标权人的违约责任。不管平行进口的商品是否由国外商标权人直接提供给平行进口商，平行进口的发生本身都可作为国外商标权人违约的初步证据。在商标法上，国内商标权人并无救济措施可言。当然，如平行进口的商品与国内商品存在实质性差别,自应适用前述限制。
除上述限制外，对平行进口不应再施加其他限制。
