让所有人商标秘密：商标案商标侵权证据网络数据的公开性判断
- 作者： 买商标 发布时间：2024-01-13 06:33:20
- 摘要
（一）公众能否获取网络数据的有关信息；（二）获取网络数据信息的人员范围；（三）信息发布主体的身份、意图、方式、内容以及有无访问限制；（四）对有访问限制的网络数据，可以审查有关信息的阅读数量、转发数量、评论留言数量及其阅读、转发、评论留言的时间。
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因为南宁多丽公司的“多丽”系列商标具有较高的知名度，其蕴含有巨大的经济利益，所以口碑质量、产销皆佳的品牌商标成为不良商家铤而走险迅速牟利的利用对象，常有“模仿者”们竞相复制、摹仿该公司的“多丽”系列商标。
商标评审人员判断网络数据的公开性时，可以考虑但不限于下列因素：
（一）公众能否获取网络数据的有关信息；
（二）获取网络数据信息的人员范围；
（三）信息发布主体的身份、意图、方式、内容以及有无访问限制；
（四）对有访问限制的网络数据，可以审查有关信息的阅读数量、转发数量、评论留言数量及其阅读、转发、评论留言的时间。
不得仅以存在访问限制为由，认定网络数据不具备公开性。
【简明释义】本条简要规定了判断网络数据公开性的几个方面。互联网是一个开放共享的网络，但并非所有的数据都可以为人们所访问和获取。网络数据的公开程度决定了其被检索、被浏览的可能性，间接决定了其影响范围和程度。本条主要考虑到实践中，商标知名度的考察与其在物理空间和网络空间所发布信息的公开程度、被关注度密切相关，一些诸如阅读数量、转发数量、评论留言数量等“数字”必须引起重视。
网络数据公开性的判断需要重点关注以下几方面：
（1）网络数据公开性的判断，需要以“公众”为出发点。网络是互联的，也是地域的和隔离的。例如，在正常状况下，在我国大陆地区不能访问域外或者我国港澳台地区某些网络平台发布的数据信息，一些收费阅读、浏览的数据信息，非会员、未购买人员也不能获取。
（2）网络数据公开的人员范围是判断网络数据公开程度的重要内容，其会影响到判断在后申请人是否明知或应知、混淆可能性等重要事项。
（3）判断网络数据公开性，可以从信息发布主体、发布方式、发布内容等客观维度和发布意图等主观维度进行判断。
（4）对设有访问限制的网络数据的公开程度的判断，可以依据该信息的阅读数量、转发数量、评论留言数量等“数字”，并结合时间判断其发挥影响的时间段，以及是否符合信息传播的正常规律。
需要特别强调的是，不能仅因为数据设有访问限制就直接否定网络数据的公开性。在实践中，需要结合案件的具体案情，判断网络数据是否具有公开性。
征求意见中，有观点提出，网络数据的公开性与本指引整体无关，建议删除，我们认为网络数据的公开性关乎其证明力和证明内容，因此有必要列入。
首先，一个设计独特的商品形状、包装或容器通常会给人带来比较深刻的印象。这个印象会促使相关公众迅速与该商品建立记忆连接，使得该商品在众多其他商品中“脱颖而出”。其次，独一无二的商品、包装形状代表着其不同于目前任何其他相关市场中已注册标识或未注册商标。由此，相关公众不会轻易将该标识与其他商品或服务混淆。而商标的固有显著性就是要求相关公众能够根据商标标识与其他经营者提供的商品或服务区分开。那么，可以说，大多数具有固有显著性的标识都具有独创性或独特设计。而具有独创性却不必然拥有固有显著性。比如雀巢方形瓶一案中，最高法院就同样认为，作为商品包装'>商品包装的三维标志，由于其具有实用因素，其在设计上具有一定的独创性并不意味着其就一定具有商标的显著性。
