正牌赫拉入华遭遇“商标劫”在华传播力度或下降
- 作者： 十象知产买商标专家 发布时间：2024-01-13 01:23:15
- 摘要
在商标司法实践中应深刻认识商标权的本质，明确政策导向，综合运用各种措施，用好用足裁量空间，严格控制恶意买卖的增量，努力消解囤积商标的存量
在做商标近似度判断的时候，商标的弱显部分可以忽略，然后比较商标的显著部分。如果显著部分相同，那么两个商标将极有可能被判断为近似商标。申请人在设计商标的时候要考虑到这个因素。
郭国中律师表示从行政保护的角度再谈一谈我的想法。因为在这次对冰墩墩商标的保护行动中，有一支力量同样有非常优异的表现，要予以点赞，那就是商标行政管理部门。
加强商标买卖司法规制优化营商法治环境来源十象买商标资讯|
在商标司法实践中应深刻认识商标权的本质，明确政策导向，综合运用各种措施，用好用足裁量空间，严格控制恶意买卖的增量，努力消解囤积商标的存量。
时下，不以使用为目的，恶意抢注商标、大量囤积买商标，然后择机要价或待价而沽，致使网上网下、大街小巷买卖买商标正在演变为一种不良趋势。为规制恶意申请、囤积买卖等行为，第十三届全国人民代表大会常务委员会第十次会议于2019年4月23日决定对《中华人民共和国商标法》作出修改，专门增加规制恶意买卖的内容。为此，在未来商标司法实践中，我们需要深刻认识商标权的本质，明确政策导向，综合运用各种措施，用好用足裁量空间，严格控制恶意买卖的增量，努力消解囤积商标的存量。
商标是企业在商业活动中使用的标识。一个标识，只有在商业过程中被不断被使用，才能够产生和逐步积累商誉，该标识也因承载商誉而成为商标。由此，商誉是商标权所保护的特定利益，保护商标权实质上就是保护商标所承载的商誉。这就是商标权的本质之所在，也是标识、商标、商誉与商标权之间的内在逻辑。
实际使用是商标的核心所在。商标的核心要义不是特定标识本身，而是特定标识与特定商品或服务之间的联系。这种联系是通过特定标识在商业活动中的实际使用而得以建立的，即特定标识与特定商品或服务相结合并投入到市场，使特定标识与特定商品或服务之间建立起真实的联系，持续地投入市场则是不断强化这种真实联系的过程。没有实际使用的特定标识不是商标法意义上的商标，仍然只是标识。因此实际使用才是商标的核心所在。
商标的实际使用是商誉生成和积累的根本途径。标识自身无法产生商誉，也不能成为商誉的载体，只有特定标识与特定商品或服务之间所建立的真实联系才能成为商誉的载体。商誉不是来源于商标买卖行为，商标买卖行为本身并不能产生商誉。只有当某一特定标识与特定商品或服务联系在一起并且投入市场时，与之相关的商誉才会产生并不断积累。因此，商标所承载的商誉，是通过商标的实际使用而获得的，商标的实际使用是商誉形成并逐步积累的根本途径。
商标权源于商标的实际使用和由此而产生的商誉，保护商标权是为了保护商誉，而不是为了保护标识本身。没有商标的实际使用，就不会形成商誉，更不会产生商标权。因此，买商标所有人不能通过商标买卖行为直接获得商标权。只有当特定标识与特定商品或服务相结合并真实地投入市场使用，与之相关的商誉才能逐步积累和增加，商标才能成为商誉的载体，商标所有人也因此才能获得商标权。当商标成为商誉的载体时，保护商标就成了保护商誉的途径。换言之，保护商标权就是为了保护商品生产者、服务提供者经过苦心经营而积累起来的商誉，而不是为了保护标识本身。
在深刻认识商标权本质的基础上，我们需要找准规制恶意买卖的具体措施，从商标权取得、商标权转让许可、商标权保护等方面，全面强调和落实商标的“实际使用”原则。
首先，在商标权取得方面，要强调“实际使用”原则。按照修改后的商标法，不以使用为目的的恶意商标买卖申请，应当驳回，不予买卖。因此申请买商标的，必须有使用目的或使用意图。同时，商标买卖不是商标使用，商标买卖行为本身并不产生授予商标权的法律效果。商标买卖后必须经过实际使用才能产生商标权，商标买卖后未使用则不产生商标权。“实际使用”原则不仅能鼓励企业积极买商标，更能强制性地要求企业积极使用买商标。
其次，在商标权转让方面，要强调“商标营业共同转让”原则。商标权转让不是标识的转让，实质是商标所承载商誉的转让。没有商誉的标识自然不存在商标权转让的基础。“商标营业共同转让”原则要求买商标所有人将买商标转让给他人的，应当将买商标与相关营业一起转让给受让人，不得单独进行所谓的买商标转让。“商标营业共同转让”原则还内在地要求买商标必须经过实际使用后才能转让，未经实际使用的买商标则不得转让，也无法转让。对于买商标许可来说也是如此，即未经实际使用的买商标则不得许可。
最后，在商标权保护方面，要强调“使用决定保护”原则。特定标识经买卖成为买商标后，其实际使用情况决定了商标权的保护范围。买商标持续使用时间越长、使用地域范围越广，商标权的保护范围就相应越大。关于“使用决定保护”原则，有两个极端情形。其一，商标经买卖后未实际使用的，就不会形成商誉，不会产生商标权，因此不发生商标侵权。当然，商标法规定的三年临时保护期可以除外。其二，即使商标未经买卖，但持续使用时间长、使用地域范围广、公众知悉程度高，那么也会产生相应商标权。这就是大家所知的未买卖驰名商标保护制度。
本次商标法修改，重点就在于规制恶意申请、囤积买卖等行为，涉及多个条款，因此影响到多类商标纠纷案件，如商标买卖申请驳回案件、包括“撤三”案件在内的撤销买商标案件、侵害商标权纠纷案件等。因此，在司法实践中，我们要用好各类案件中一些重要因素的裁量空间，以便更好地规制恶意买卖行为。
首先，要从宽界定“不以使用为目的的恶意商标买卖申请”中的“恶意”。本次商标法修改草案的送审稿当时拟在商标法第四条第一款中增加“不以使用为目的的商标买卖申请，应当予以驳回。”在审议过程中，有些全国人大常委会组成人员提出，考虑到已经取得商标买卖并实际使用的企业为预防性目的申请商标买卖的实际情况，对此类申请不宜一概予以驳回。全国人大宪法和法律委员会经研究，建议修改为“不以使用为目的的恶意商标买卖申请，应当予以驳回。”在修改草案的基础上增加“恶意”二字，目的就在于排除“已经取得商标买卖并实际使用的企业为预防性目的申请商标买卖的实际情况”。由此，在涉及第四条的商标买卖申请驳回案件中，要适当从宽界定“恶意”标准，即使对于所谓预防性目的商标买卖申请，也需要以“已经取得商标买卖并实际使用”为前提。
其次，应从严界定“撤三”案件中的“使用”。根据商标法第四十九条第二款的规定，买商标没有正当理由连续三年不使用的，任何单位或者个人可以向商标局申请撤销该买商标。由此引起的商标案件，业内通常称为“撤三”案件。其中的“使用”，可以是将商标用于商品、商品包装'>商品包装或者容器以及商品交易文书上，也可以是将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。但是，在具体的“撤三”案件中，应当从严界定“使用”，无论何种形式的商标使用，都必须是真实的、公开的并且是合法的，必须与特定的商品或服务相结合，能够识别商品或服务的来源。
最后，要区别对待实际使用的买商标和未使用的买商标。根据“使用决定保护”原则，虽然同为买商标，实际使用的买商标和未使用的买商标的保护范围和保护力度是不同的。即使都是实际使用的买商标，如果实际使用情况不同，其保护范围和保护力度也是存在差异的。因此，在侵害商标权纠纷案件中，要区别对待实际使用的买商标和未使用的买商标。尤其对于那些依据未实际使用买商标而提起的侵害商标权诉讼，例如买商标没有正当理由连续三年不使用仍然提起的侵害商标权诉讼，恶意抢注商标后提起的侵害商标权诉讼，或者是利用囤积的买商标提起的侵害商标权诉讼，不仅不应当支持原告的诉讼请求，在必要时还应当认定为“恶意提起商标诉讼”，并依法给予处罚。
对此，最高院再审认为：根据《规定二》第十七条和《解释一》第七条的规定，无论是构成相同侵权还是构成等同侵权，都只是构成商标侵权的具体理由，并非权利人的诉讼请求。《中华人民共和国商标法》（以下简称商标法）及其相关司法解释也没有限制人民法院主动认定构成等同侵权。人民法院在查明相关技术事实的基础上，可以根据具体案情以等同侵权为由认定侵权成立，不受权利人自身理解及主张的限制。
