有关商标权保护的争论（中）
- 作者： 十象知识产权官网 发布时间：2024-01-12 22:33:04
- 摘要
芝加哥学派并不认为商标会导致垄断，或者即使导致垄断，也是一种无害的垄断。因此，商标自然也不构成市场进入障碍。
芝加哥学派并不认为商标会导致垄断，或者即使导致垄断，也是一种无害的垄断。因此，商标自然也不构成市场进入障碍。一些经济学家认为，广告和商标不仅没有建立进入障碍，相反，它们为新的竞争者进入市场提供了便利。美国最高法院在一个有关广告的案件中也认为，所谓进入障碍的论点没有说服力。法院指出，应该允许广告宣传以便新的竞争者挤进市场。虽然广告对消费者而言有时也会使价格上升，但通过广告而展开的竞争通常仍然是所希望的竞争规范。美国联邦贸易委员会1979年提交的一份报告(Cra?swellReport)指出：“只有当存在着阻止众多企业以相同成本为其产品建立起同等水平的声誉的障碍时，品牌偏好才能成为垄断势力的源泉。”对这种障碍是否真的存在以及在何时存在，“经济学家存在广泛的争论。……问题在于，当存在这种障碍时，它们之所以存在仅仅是因为消费者偏好一个享有好声誉的品牌并愿意为此支付一个较高价格。可以推定并不存在别的障碍阻止其他企业的进入,唯一的障碍是新来者无法以可行的成本说服消费者购买他们的品牌。而如果消费者选择不购买他们的品牌，也就可以说即使他们进入市场也将一无所获。"商标法权威麦卡锡教授据此得出结论:因品牌偏好而产生的所谓“进入障碍”乃是由消费者的意愿决定的。没有哪一套法律，不管是商标法还是反托拉斯法，告诉消费者“应该”购买什么Q如果有人因憎恶消费者对广告品牌的偏好而欲寻求一种救济以没收商标，无异于“命令一个垄断者抛弃其特别高效的工厂去建一家与其他人所花成本一样多的新工厂”。
除了对哈佛学派上述论点进行反驳外，芝加哥学派还从其他不同角度论证了商标权保护的正当性。其中一个重要论点是商标权保护有助于提高产品质量。其基本推论是，一个企业要使其商标成为强势商标，就得在产品质量、服务以及广告等等方面有较大投入。一旦其产品建立了好的声誉，该企业就会获得较多的利润，因为消费者的重复购买以及口耳相传的推荐(word-of-mouthreference)将提高销售量，并且消费者愿意为搜寻成本的节约和持续稳定品质的保证而付出一不较高的价格。如果该企业的相关品牌的产品质量不能维持稳定，消费者可能就不再愿意付出比无品牌商品更高的价格去购买该有品牌的商品。这样，作为商标所有人的企业就无法从其为推广商标所作的投入中获得充分的回报，他在该商标上的投资就会受到损失。而如果没有法律保护，其他人的仿制将使消费者以为商标所有人的产品不再具有稳定的质量，从而使商标所有人在商标上的投资受损。这样商标所有人就不再具有维持和提升产品质量的动力。“生产者对其商标的投资就像是一种抵押品：它增加了生产者偷偷摸摸降低产品质量或以其他方式欺骗消费者的成本，因为一旦被消费者发现，生产者就可能丧失其全部投资(即使消费者没有发现，生产者仍可能丧失其全部投资。因为未能维持质量控制是对抗侵权竞争者而实施其商标权的法律障碍)”。
芝加哥学派有关商标权保护的理论不仅成为理论界的主流，也得到更多判例的支持。法官们在这些判例中或者否认商标是一种垄断，或者认为商标是一种合法的垄断。在这些判例中，弗兰克(Frank)法官的意见较具代表性。他认为，公众对“自由企业”重新表现出来的兴趣，不应妨碍对值得社会期待的垄断(desirablemonopolies)或部分垄断作区别对待。要求消除事实上一切形式的垄断是将经济问题过于简单化了，它不仅忽视了几乎在所有的竞争形式中都不可避免地存在垄断成分这一现实，也忽视了批量生产中部分产业集中对社会有价值的方面，从而有降低我们的生活水平的危险。很明显，弗兰克法官并没有直接否认商标保护可能导致某种垄断。但在他看来，垄断是经济生活中的一种普遍现象，并不是所有的垄断都应当被消除。他指出：“很少有哪个社会中不存在某些垄断，即特权。法律和医疗界有他们各自的行会垄断，一位占地精明的不动产所有人有垄断，一座有价值的矿藏的所有人有垄断,电力公司同样有垄断°没有人真的会质疑是否应该有某些垄断9问题仅仅在于应该有什么样的垄断，以及这些垄断是否应该或在多大程度上从立法上加以管制或从司法上加以约束「弗兰克法官因此诙谐地称那些因担心商标保护会导致垄断而反对商标保护的人是患了“垄断恐惧症”。
虽然哈佛学派和芝加哥学派关于商标保护的论争主要集中在20世纪中期，看上去像是一场“逝去的战争”，但这场“战争”的硝烟似乎并未散尽。有关商标保护的各种争论事实上从未停止过。随着社会生活内容的日益丰富和经济技术的发展，包括商标权人在内的知识产权权利人的利益与社会公众的利益如何协调，日益引起人们的关注。对包括商标权在内的知识产权保护的正当性依据的探讨，成为知识产权理论研究的一个新的热点。在这一背景下,重新检视两大学派有关商标权保护的各种论点，对于在新形势下合理界定商标权的保护范围和保护程度，或许仍有一定的启发意义。
总体上看，哈佛学派反对商标保护的理由不是十分充足，其理论思想未被各国立法采纳也就不足为怪。
首先，关于广告和商标权保护是否会导致消费者非理性选择的问题，可作如下分析：第一，正如批评者所指出的，消费者在决定是否购买某一品牌的商品时，其考虑的因素往往并不限于质量和价格。”劳力士表以其价格昂贵而著称，但（购买者）支付这一高价的动机有很多：可能是与拥有劳力士表相联系的形象，可能是因为瑞士精良的工艺，甚至可能是一个家庭中拥有劳力士表的传统。”也就是说，消费者可能会考虑一些与质量和价格无关的因素。而考虑这样一些因素既可能是基于客观需要，也可能完全是基于消费者’的主观兴趣和爱好。我们显然不能把基于上述考虑而作出的选择都定性为非理性的。如果一个消费者在购买商品时在任何情况下都只考虑质量和价格，那可能是因为他在经济上处于贫困状态，无力支付一个较高价格以满足除了基本生存需要之外的其他精神需要；或者，他可能确如麦卡锡教授所指，是一个“非常乏味的人”。第二，即使消费者只考虑质量和价格，他选择某一特定品牌也不一定是非理性的。“两种商品有着相同的化学配方，该事实并没有让哪怕是最冷静理性的消费者认为两者的品质是相等的。消费者所感兴趣的不是配方，而是他将要消费的实际制造的产品，并且他可能因此愿意为更高地确保该产品确实是按配方说明制造的，支付一笔额外加价「如果消费者对于两种完全相同的产品，仅因品牌而对其中一种支付高价，这种选择也许可以被认为是非理性的。但对于很多从外表上无法了解其品质特征的商品（如药品、电器等），消费者根据品牌作出选择就不是非理性的。因为事实上并不是所有配方相同或功能、结构相同的产品都具有相同的品质特征。第三，不可否认，广告宣传以及与之相伴随的商标的使用，在某些场合确实可能误导消费者，使其误以为广告所宣传的品牌产品与其他同类产品存在区别，而事实上这种区别并不存在°但这一弊端似乎并不是商标保护所带来的。“和大多数标志一样，商标也可能被正确使用和错误使用。某人把一些单词组合在一起以贬损你的人格这一事实并不意味是英语这种语言有过错”。按照哈佛学派的理论，要消除商标给消费者造成误导这一弊端似乎只要一个办法，即禁止一切商标和广告（至少是说服型广告）。否则，只要客观上存在生产者可以用来指明其产品的手段，他就同样可以借用这种手段推销其产品，同样误导消费者，只不过这种手段可能不如商标简捷方便。如何避免品牌宣传对消费者的误导，是一个主要应由广告法和消费者保护法来完成的课题，而不是商标法的任务。即使误导确实存在,商标本身仍应受到保护，应受惩罚的是生产者的误导行为而不是商标，正如利用语言侮辱他人时应受惩罚的是行为人的行为而不是语言本身。
其次，关于商标权保护是否会导致垄断的问题。由于商标权是一种排他性权利，即只有商标权人有权在指定商品或服务上使用某一商标，而这本身就是一种垄断。因此在这一意义上，商标权保护确实可能导致垄断。但这一意义上的垄断并不是我们通常所指的应予禁止的垄断°正如弗兰克法官指出的，很少有哪个社会中不存某些垄断。垄断一词本身是个中性词，并不是所有的垄断都具有社会危害性。反垄断法也不是不作区分地“凡垄断必反商标权人对其商标的垄断，与一项有形财产所有人对其财产的垄断，没有什么本质的区别。对于那些完全以生造词构成的商标（如Kodak）的,垄断不会对任何人造成危害；对于以其他要素（如描述性词汇）构成的商标，商标法也通过限制可作为商标的标记的范围和合理使用等制度，避免对商标的垄断可能产生危害社会的效果。
除对商标本身的垄断外，合理的商标保护并不会导致商标所有人对特定产品市场的垄断。在自由的市场竞争中，任何先来者总会在一定程度上占有某些优势。这种优势恰恰是自由竞争的结果，而不是商标保护的结果。商标法只是通过对商标的保护确认这种优势而不是固定这种优势，即只是确保这种通过自由竞争合法取得的优势不被他人通过不正当手段所攫取。换句话说，商标法只是帮助生产者守住其合法挣来的钱财不被他人盗取，而不是帮其挣钱。商标法对所有的竞争者一视同仁，不管其是先来者还是后来者。先来者能否保持其竞争优势，完全取决于其自身的经营。诚然，正如经济学家所指出的，先来者所作的广告和产品区分（两者不可避免地会与商标发生联系）都可能增加后来者进入市场的成本，从而造成进入障碍。但这种障碍的产生却是自由竞争的自然结果，与商标保护并无必然的联系。即使有必要对先来者的行为加以限制，也应由广告法和反垄断法来完成，与商标法没有什么关系。对商标权的过度保护或许会强化这种障碍，但商标权保护本身并不会自动导致这种障碍的产生。由此可见，所谓商标权保护会导致垄断或构成市场进入障碍，实际上是一个似是而非的判断。
