商标混淆的主体
- 作者： 十象知识产权官网 发布时间：2024-01-12 22:32:57
- 摘要
混淆的主体是指对商品的来源等因素发生错误认识的人。人们根据常识或经验往往会认为，混淆的主体当然是购买商品的人。
混淆的主体是指对商品的来源等因素发生错误认识的人。人们根据常识或经验往往会认为，混淆的主体当然是购买商品的人。事实上，.传统的立法也正是这样规定的，例如在1962年以前，《联邦商标法》（《兰哈姆法》）第32条第1款即要求构成侵权的行为应是导致“购买者对商品或服务的来源”发生混淆、错误或受骗的行为。但这种将混淆的主体限于购买者的做法已为现代各国的商标立法和司法实践所摒弃。美国1962年修改后的商标法即将上述措辞修改为“可能引起混淆，或引起误解，或导致欺骗”，取消了混淆主体为“购买者”的要求。在欧洲，欧盟《协调成员国商标法的1988年12月21日共同体理事会第一号指令》（以下简称“一号指令"）第5条第1款（b）项也将相关的侵权行为规定为“有在公众中引起包括同在先商标产生联想的可能在内的混淆的可能”的行为；《关于共同体商标的1993年12月20日理事会条例》（以下简称《共同体商标条例》）第8条第1款（b）项就同一问题使用了与“一号指令，，相同的措辞，即将混淆的主体规定为“公众”。为适应上述规定，欧盟成员国在其国内商标立法上也大多采用了和“一号指令”及《共同体商标条例》相同的措辞。我国《商标法》及《商标法实施条例》也在多处使用了“误导公众”一词，可见其也是将混淆的主体规定为“公众因此，作为商标法上混淆的主体的公众,并不限于直接购买商品者，没有直接购买商品的公众，也可能成为混淆的主体。例如，某人购买了一件假冒他人商标的商品，虽然购买者本人清楚地知道该商品是假冒的，并非出于真正的商标所有人。但看到这件假冒品的旁观者可能真的认为该商品就是出自真正的商标所有人之手。如果该商品质量低劣，价格低廉，普通公众就会对该商品留下不好的印象，从而在将来可能避免购买该品牌的商品。如果将混淆主体仅限于直接购买者，由于直接购买者并没有发生混淆，真正的商标所有人将不能阻止假冒者的侵权行为，其将因此而蒙受损失。
但是，能够成为商标法上混淆主体的公众并非毫无限制。换句话说，并不是只要实践中有人对商品来源等因素发生了混淆，就可以证明发生了商标侵权行为。能够成为混淆主体的公众必须是“相关公众，世界知识产权组织（WIPO）将相关公众界定为包括但不限于以下三种：商品/服务的实际或潜在消费者；涉及商品/服务经销管道的人；与商品/服务营业交易有关的业者。对此尚需作进一步分析。
首先，这些公众必须是根据一般生活常识有可能购买特定商品的人，即他们是特定商品潜在的购买者，只有这些人在认识上发生混淆才有可能对商标权人的利益产生真正的影响。例如，对多数医疗器械或设备，通常只有医疗机构负责采购的人员才可能构成相关公众，而普通消费者对这些医疗器械既无兴趣，更不可能购买。因此普通消费者即使对使用相同或近似商标的医疗器械的来源等发生误认，也不致给真正的商标权人造成损失，这些消费者因而不能计算在“相关公众”的范雨内。他们在认识上发生的混淆也不能作为认定商标侵权的证据。
其次，即使是购买者或潜在的购买者，也不一定当然能够成为商标法上的混淆主体。如果消费者在购买特定商品时对品牌毫不关心，也就是说，他们可能只是根据需要或冲动等等而不是根据品牌来决定是否购买特定商品，这些对品牌淡漠的顾客在认定混淆的可能时不应计算在内。这是因为，即使这部分消费者后来发现其购买的商品不能满足其期待，这种结果也不是因为品牌的混淆造成的。“部分消费者在购买时可能不依赖商标，如果他们后来对其所购买的产品不满意，他们这时可能会注意到商标，并决定将来不再购买这种商品”。
最后，构成“相关公众”的必须是“合理谨慎”的购买者（或潜在的购买者）。对此处的“合理谨慎的购买者”的界定，与侵权法上认定“合理谨慎的人”的标准不同。从司法实践来看，商标法上对购买者“合理谨慎”的要求比侵权法上对“合理谨慎的人”的要求更低。美国最高法院在一个早期的案件中将“合理谨慎”的购买者定义为“以通常的小心购买商品的普通购买者、而判断是否发生了侵权的标准则是看另一人的标志是否可能导致普通购买者在付出通常的注意和小心时在这类事物上发生混淆。美国其他法院对“合理谨慎的购买者”的定义则五花八门，很不统一，但其实质含义则大同小异。
在对“合理谨慎的购买者”的具体认定上，美国法院长期以来的实践为我们提供了有益的参考。早在1910年，美国第二巡回法院在弗洛伦斯（Florence）案中即指出：“法律不是为保护专家而制定的，而是为公众——包括那些少知识、欠思考、易受骗的，在购买商品时不是停下来分析，而是根据商品的外观和一般印象而作出决定的普通大众而制定的。”在此后的一系列案件中，各巡回法院反复强调了上述被称为经典的意见，尽管所使用的措辞可能稍有不同。在1948年的鹳鸟俱乐部（StorkClub）案中，被告在旧金山经营一家“卑微的”小咖啡店，并将其取名为鹳鸟俱乐部。被告辩称，没有哪一个有理智的路过者会天真地认为他的小店会与驰名全国、声名显赫的纽约夜总会鹳鸟俱乐部存在某种联系。言下之意，消费者不可能在他的咖啡店与地处纽约、驰名全国的鹳鸟俱乐部之间发生混淆。但法院拒绝了被告的辩解。法院指出：“一个谨慎而老练的路过者可能确重不至于受到这种欺骗。但法律不仅保护聪明的、有经验的、精明的人，法律也保护那些缺少知识、没有经验和容易上当的人免'于受骗。”汉德（Hand）法官也曾指出，在免于混淆方面他看不出有什么理由给予具有通常的“粗心”的购买者比“细心”的购买者更少的保护。在1968年的一个案件中，商标委员会曾以发生混淆的购买者是一个“不经意的或粗心的”购买者为由，否认其混淆可以作为发生了实际混淆的证据。对此，美国海关与专利上诉法院指出：“假定他确实如此(指不经意或粗心——笔者注)，但没有几个购买者不是如此，而混淆就是这样发生的。”
通过上述判例和法官意见我们可以看出，商标法上对“合理谨慎的购买者”的注意程度的要求，明显低于侵权法上对“合理谨慎的人”的要求。因此，将商标法上的“合理谨慎的购买者”与侵权法上的“合理谨慎的人”相提并论，或者按后者的标准来要求前者，显然是不妥当的，这样做的后果可能是在一定程度上放纵商标侵权。正如美国海关与专利上诉法院早就指出的：“注意的法律标准不能设置得太高，以至于要求公众对商标进行拆解和分析以避免混淆「在笔者看来，“合理谨慎的购买者”在购买时是否付出了“合理谨慎”，不是按照较高标准，甚至不是按照中等(average)标准来判断；而是按照较低的标准来判断的。因此，如果在相同或类似商品上使用相同或近似商标，使那些即使是“少知识、欠思考：易受骗的”或者是“不经意的或粗心的”购买者发生了或可能发生混淆，就可以认定发生了商标侵权行为。因为普通公众在购买商品时可能经常是“不经意的”或者具有「通常的粗心”。如果认为这一类公众不能构成“相关公众”，可能使实践中大量的商标侵权行为得不到制止。
但是，对“合理谨慎的购买者”适用较低的注意标准不等于没有标准，更不等于只要实践中有人发生了混淆就可以当然认定侵权成立q购买商品的公众的“所谓蠢行当然必须有某种限度”。合理谨慎的消费者不是“最愚钝的顾客”，法律不保护“作为消费者的公众中最容易上当受骗的无知者”。“不能认为新来的竞争者有义务作为保险人防止一切可能的混淆”。正如美国第七巡回法院在1995年的一个案件中指出的：“不管生产者多么小心，有些人注定要发生误解。”生活中总有一些人会因自己的疏忽而对事物发生错误的认识。对这些人而言，任何微小的相似性都可能使他们发生误认。甚至有调查显示，任何两个销售者之间都有5.7%的混淆可能。因此，纯因购买者自身的疏忽或其对商标的漠然所导致的混淆，不能作为认定侵权的依据。尽管商标法对“合理谨慎的购买者”的注意要求较低，但法律并不保护“傻瓜”免于混淆或误认。在司法实践中对“混淆的可能”的把握，仍应以普通消费者（包括那些没有经验的消费者）在付出“通常的”注意时仍会发生的混淆为标准，而不能以微不足道的混淆可能为依据，更不能认为只要发生了实际混淆就一定存在侵权。否则就可能形成对商标.权人的过度保护而妨碍正当的竞争。
实践中，要判断消费者的混淆.是完全因其自身的疏忽偶然发生的，还是在其已付出通常注意的情况下发生的，还必须结合商品的价格和消费者的身份。一般来说，价格越高，需要付出的注意程度也越高，在消费者付出通常注意的情况下，发生混淆的可能性也就越小。反之价格越低，需要付出的注意程度也越低，发生混淆的可能性也越大。例如，在我国曾一度发生争议的“长安奥拓”和“江南奥拓”案，由于两商标标示的产品是汽车，很难想象会有哪一位购买者仅因为两商标一定程度的近似而发生混淆，本欲购买长安奥拓而误购了江南奥拓，因此很难认为在两商标之间会仅因其一定程度的近似而发生侵权问题。当然，由于商品价格的高低只是相对而言，并无明确的界限，消费者针对特定商标和商品应付出的注意程度的高低也是相对的。而且价格的高低对混淆的可能的影响也不是绝对的。如果相同的商标使用在相同的商品上而又缺乏其他的可资区别的因素即使是针对价格较高的商品，混淆仍可能发生。
影响消费者注意程度的因素还包括消费者的身份：专业人士还是普通购买者，成人还是小孩等等。一般来说，某一领域的专业人士或商业性采购者会比普通消费者的注意程度更高。如果商品的目标对象是这些专业人士或商业性采购者，商标的近似引起他们对相应商品的来源等发生误认的可能性就相对较小；如果是普通购买者，混淆的可能性就会相对较大。如果商品的目标对象既包括专业人士也包括普通购买者（如电脑、照相机等），则应以普通购买者的注意程度来判断混淆可能的有无或大小。当然，专业人士的较高注意程度也只是相对的，如果商标极为相似，尤其是当相同商标用于相同商品，或存在其他导致混淆的因素时，即使是专业人士也难已完全避免混淆。例如，在一起有关Livewire和LiveWire的案件中，美国法院认为，即使最老练的消费者也难以细心到如此程度以致将两者区别开来。同理，成人的注意程度会比未成年人的注意程度更高，更不容易发生混淆。但在实嗫中尚应考虑实际购买者的具体情况，很多未成年人用品实际上是由成年人为其购买，此时即应以成人通常的注意程度为标准来判断是否存在混淆的可能。
在判断混淆的可能是否存在时，应否考虑已经或可能发生混淆的公众数量，值得探讨。在某些商标侵权案中，原告可能通过在相关公众中进行调查而得出了一个可能发生混淆的公众的比例。但多大的比例才能作为认定混淆的根据之一，很难划定一个明确的界限。从公平竞争的角度分析，如果没有正当的抗辩事由，被告混淆性地使用其商标就是应当被禁止的，有多少公众可能被误导对认定侵权一般并不具有重要意义。”或许比混淆的数量更重要的是，混淆者的类型及其混淆的程度。”因此对可能发生混淆的公众的比例要求不应太高。尤其是对那些销量较大的商品，一个较低的比例仍可能代表一个较大的绝对数。然而，这并不意味着发生混淆的公众的数量在认定侵权时毫无意义。例如，实际混淆的发生通常是存在混淆的可能的有力证据。无论法官本人多么确信不存在混淆的可能，他必须正视实际混淆的证据O但相较于巨大的交易数量而言实际混淆的个案数量太小以致可以忽略不计，这种实际混淆的证据就没有说服力。因此，在实践中，孤立的调查结论和有限的实际混淆的例子，对案件的结果可能不具有决定性的意义。调查结论和实际混淆的例证可能作为证明存在混淆可能的有力证据，但其证据效力和分量仍必须结合案件中的其他相关因素作综合性的判断。非常低的可能混淆的比例或非常小的实际混淆的数量，如果没有其他证据的支持，很难被法院采纳为证明存在混淆的可能的决定性证据。但是，如果其他的背景因素能够为这些调查结论或实际混淆提供佐证，较小的比例和数量仍可作为定案的依据。美国第十一巡回法院在1986年的一个案件中，就认为四个实际混淆的例子已足以支持法院对实际混淆的认定。法院认为，对于那些价格低廉的商品，很难获得实际混淆的证据。对廉价商品发生混淆的购买者可能懒得费神去通知商标所有人。
由于在涉及商标混淆的案件中，混淆的主体是相关公众，因此法官在审理这类案件时，始终应从消费者的角度而不是以自己的眼光来判断是否存在混淆的可能。欧洲法院在Sabel案中即指出:“有关商品或服务的普通消费者脑海中对商标的感知，在综合判断混淆的可能时起决定性的作用。"当法官在法庭上对两件争议商标进行对比审视时，他可能更容易发现两者之间的区别。但将两件商标放在一起进行比较的法庭与消费者购买商品时所处的环境有着重大的不同。消费者在购买商品时很少有机会对两件近似商标进行直接比对，也不可能像法官在审视两件近似商标时那样给予商标足够充分的注意。因此法官通过法庭上的比对认为不会发生混淆的商标，在现实市场上完全有可能导致消费者的混淆。在处理商标混淆案时，法官的职责不是教导消费者应当怎样观察商标，而是判断消费者在市场环境中对争议商标可能得出什么样的印象，并以此作为断案的依据。这在方法论上被称为隔离观察。
