商标淡化理论的正当性
- 作者： 十象知识产权官网 发布时间：2024-01-12 22:32:40
- 摘要
商标淡化理论虽然很早就已提出，但欧盟直到1988年才在一号指令中出现包含有反淡化内容的规定；而在美国，尽管1947年马萨诸塞州即出现了美国第一部明确包含反淡化内容的州一级立法，但美国联邦层面的反淡化立法却迟至1995年才正式出笼。
商标淡化理论虽然很早就已提出，但欧盟直到1988年才在一号指令中出现包含有反淡化内容的规定；而在美国，尽管1947年马萨诸塞州即出现了美国第一部明确包含反淡化内容的州一级立法，但美国联邦层面的反淡化立法却迟至1995年才正式出笼。从以上的分析中我们已经看到，在20世纪70年代以前，反淡化理论在美国总体上处于受排斥的地位。多种原因导致了这一现象。首先，美国法院在反淡化问题长期以来认为联邦法应优于州法。由于在1995年以前联邦层面并不存在反淡化法，而各州立法不仅不完全一致，更重要的是并非所有的州都有反淡化法(至FTDA出台时，美国有一半的州制订有反淡化法)，能否根据州反淡化法签署针对全美的禁令也是一个问题。法院担心适用州反淡化法会造成法制的不统一。其次，如前所述，混淆的概念经历了一个发展的过程。在早期，混淆仅与仿冒相联系，但当代的混淆概念已发展到包含许可的混淆、赞助的混淆等等，依据混淆理论给予商标所有人的保护已从相同或类似商品扩展到非类似商品或服务。混淆理论在当代的保护范围已与谢切特当初提出淡化理论时的保护范围完全不同。在这一背景下，有人认为淡化理论在当今已不再有太大实际意义。最后，也是最重要的原因，不少法官担心给予商标所有人过宽的保护会妨碍竞争，导致垄断。这种担心不仅在司法实务界存在，在理论界也存在。在美国，司法界对淡化理论的排斥态度占据主导地位的时期，也正是理论界对商标权保护的怀疑态度盛行的时期。
但是，尽管理论界对反淡化法的质疑从来没有停止过，但在经历长期的怀疑和争论之后，越来越多的国家开始在商标法或竞争法中纳入反淡化的内容。这一现象本身可以在一定程度上说明反淡化法的合理性。从实务上看，通过对各国典型商标判例（尤其是早期判例）的研究可以发现，很多运用混淆理论作出的判决，其判决理由往往显得十分牵强。一些具体案件中作出的可能导致消费者混淆的推断很难令人信服。事实上，不少案件涉及的实际上是商标淡化而不是混淆问题，此时适用商标淡化理论应是一种顺理成章的选择。正如有学者指出的：当法院必须绞尽脑汁地对某些混淆的证据加以解释时，混淆的标准实际上就不再有用。
从制止混淆到制止淡化是商标权保护范围的一次重大变化，这种保护范围上的变化与人们对商标功能在认识上的发展有关。因此淡化理论的正当性首先可以从商标（尤其是驰名商标）功能的发展得到说明。长期以来，区别产源被认为是商标主要的甚至是唯一的功能。只有在未经商标权人许可在相同或类似商品上使用相同或近似商标从而可能引起消费者混淆时，秦止此种使用才被认为是正当的。与混淆理论相比，淡化理论的推行无论在理论上还是在实践中都遇到更大的阻力。究其原因，主要还是人们对于给商标权提供过宽的保护可能会导致垄断的担心。然而，区别产源并不是商标的唯一功能。除区别产源外，商标的广告和宣传功能同样不容忽视,这一功能对促销商标权人的商品或服务起着不可替代的作用，这种作用在驰名商标上体现得更加明显。谢切特甚至认为商标的主要功能就是广告和促销，因而“维护商标的独特性(uniqueness)应构成商标保护唯一的理性基础”。在当代，商标(尤其是驰名商标)的功能早已超出单纯地表明出处这一界限已是不争的事实。一些驰名商标的评估价值高达数百亿元甚至上千亿元的现象，已不可能用商标的产源区分功能加以解释。对消费者而言，拥有特定的名牌商品甚至可能成为某种地位和身份的象征。驰名商标的这种价值与商标所有人长期的苦心经营及其在广告宣传上所作的大量投资密不可分，而这种价值的实现则必须以商标能够保持其显著性为前提。这种显著性使得消费者在看到商标时会下意识地将其与商标权人的特定商品或经营特色联系起来。而一旦商标的显著性丧失，消费者脑海中的这种联系也可能消失，品牌的价值就可能下降。正如谢切特1932年在美国国会作证时所说：“如果你允许有劳斯莱斯餐馆和劳斯莱斯食堂、劳斯莱斯裤子、劳斯莱斯糖果存在，那么10年之内，你就不会再有劳斯莱斯这个商标了。这才是问题所在。”谢切特所指的正是商标显著性的丧失导致的商标价值丧失，而这正是商标淡化的后果。尽管消费者在看到使用同一商标的不同商品时不会在产源上发生混淆，但他同时也可能不再想到在先商标权人的商品，从而使商标权人为吸引消费者的注意所做的一切付诸东流。德国最高法院也曾指出，“凡高度著名性的商标，由于其具有吸引力的事实，以及代表企业的商业价值，因此对此类商标的侵害？不问其是否使用于同类或完全不同商品。如果侵害行为已损害该商标及其吸引力，均被认为损害及于该企业本身”。
淡化理论的正当性还可以从经济学的角度加以论证。一项知识产权应否受到保护，从经济学的角度看，取决于下列函数：K=f(Vp+Dsl-Cs-Ds2)o其中Vp为保护该知识产品给权利人带来的商业价值；Dsl为保护该产品给社会带来的效益，包括消费者利益的维护及公共利益的增加；Cs为保护该知识产品所产生的社会成本，包药维持行政、司法机关的费用及制止侵权的费用等；Ds2为赋予权就人独占权所导致的损失。如果K>0,表明该项知识产权应受保护，如果K;0,则表明其不应受保护。由于淡化理论的保护对象为驰名商标，而驰名商标通常具有较大甚至巨大的价值，因此Vp为一较大值。对驰名商标进行反淡化保护相当于对经营成功者的一种奖励，会激励企业进一步完善其经营；同时，这种保护可以维护其通过正当竞争取得的市场优势，使其能提供较多而稳定的就业机会并增加税收，因而Dsl会增加。对驰名商标的反淡化保护无疑会增加社会成本，即Cs也会增加；但与Vp和Dsl相比，Cs显然为一较小值。最后，由于现实中可以用作商标的标志至少从理论上来讲无穷多，对驰名商标进行保护不会给他人利用合适的商标标示自己的产品带来不便，因此Ds2几乎为零。由此可见，在受保护的商标为驰名商标时，由于Vp值较大，KWO条件很容易满足。而随着商标知名度的下降，Vp值也会下降，KWO的几率也随之上升。
但是，尽管区别产源已不是商标的唯一功能，但仍是其主要功能，混淆仍然息商标侵权的主要形式，因而商标法的主要任务仍然是防止混淆。淡化理论虽有其正当性，但商标淡化只会在例外的情况下发生，而不是一种普遍存在的侵权形式，因而商标法也只应在例外情况下才可对驰名商标提供反淡化保护，而不应在混淆的可能无法认定时，笼统地以商标淡化为由对驰名商标提供保护。易言之，淡化理论的适用应有严格的限制。
