商标权应该受保护吗
- 作者： 十象知识产权官网 发布时间：2024-01-12 22:31:58
- 摘要
尽管哈佛学派对商标权的保护提出过质疑，但商标权所受到的保护不仅没有减弱，反而不断强化。在笔者看来，这一发展过程并非完全由支持商标权保护的理论学说(如芝加哥学派的理论)所决定，更主要的是市场经济的内在要求。
尽管哈佛学派对商标权的保护提出过质疑，但商标权所受到的保护不仅没有减弱，反而不断强化。在笔者看来，这一发展过程并非完全由支持商标权保护的理论学说(如芝加哥学派的理论)所决定，更主要的是市场经济的内在要求。在人类社会还处在以易货贸易为主要经济交往方式的时代，商品的来源和品质可被交易者直接、即时感知，无须以一个作为交易主体象征的符号来指示，商标自无存在的必要。随着社会生产力的发展，参与相同或类似商品交易的主体越来越多。由于各个交易者提供的商品品质并非完全划一，区分商品的不同来源就成为必要。又由于交易者不可能始终面对面地直接进行交易，商标就成为一种指示商品提供者身份的有益媒介°为防止较低品质商品的提供者假冒较高品质商品的提供者以欺骗消费者，对商标权的保护应运而生。在早期的英美法上，对商、标权的保护即是通过仿冒(passingoff)之诉来完成的。事实上，假冒他人注册商标至今仍是市场上最典型、最常见的商标侵权行为类型。这从另一个侧面说明，区别商品的产源仍是商标最主要的功能。但是，产源(sourceoforigin)的概念现今已有所发展，而这一发展同样是经济生活现实发展的结果。随着特许经营等商标许可使用形式在经济生活中大行其道，消费者已经认识到并且习惯于这样一个事实，即带有某一商标的商品不一定是由该商标的所有人自己亲自生产或者经营，而可能是由与其在经济上具有某种联系（如许可、联营、赞助等）的市场主体所提供，但这些商品在理论上仍具有相同的品质控制系统。换句话说，消费者可能并不清楚或者并不关心该商品实际上是由谁生产或者经营，但相信凡带有该商标的商品都具有相同的品质特征。消费者在作出是否购买特定商品的决定时，更多的可能是依据商标而不是商品的实际提供者。此时，商标法上混淆概念的外延，也就扩张到了包括消费者对商品的实际控制者与商标所有人之间经济上的关联关系的误认。这样，依据传统的混淆概念可能不构成侵权的行为，依据发展了的混淆概念就有可能构成侵权。因为消费者虽然可能清楚他所购买的商品不是直接来源于商标所有人，但他有合理的理由相信他所购买的商品的品质是由商标所有人控制的，与商标所有人使用同一商标的商品具有相同的品质特征。消费者会把他对这一商品的评价归之于商标所有人。而当在后商标的使用人与商标所有人事实上并不存在经济上的联系时，商标所有人的声誉也就不再由他自己控制。为防止不诚实的经营者盗用他人声誉从事不正当竞争，对传统的混淆概念作扩大的解释从而扩大商标权的保护范围，就具有正当性。
在激烈的市场竞争中，总有一些竞争者会脱颖而.出，愈做愈大，愈做愈强。其商标也随之成为一个国家、一个地区甚至全世界的知名品牌。于是，一些意图寻找“捷径”的竞争者纷纷以各种手段搭乘知名品牌的“便车”，“傍名牌”现象随之出现。各种“搭便车”行为中虽然有一些可以纳入混淆的范畴，从而依据混淆理论作出侵权的认定，另一些则不构成混淆。例如，在不同商品上使用与他人驰名商标相同或近似的商标，并不一定总会引起混淆，而只是引起消费者对在先商标的联想。消费者会认识到市场上有不止一个主体在不止一种商品上使用与在先商标相同或近似的商标。
随着这种使用越来越多，在先商标的显著性也会越来越弱，此即所谓商标淡化。这一现象对商标权的保护提出了新的要求。如果对商标权的保护仍严格坚持混淆理论，受淡化之害的驰名商标将得不到适当的保护，驰名商标所有人因其长期苦心经营或作出巨大投资建立起来的品牌最终将被湮没，其长期努力所取得的成果将会受到损失。如果没有有效的机制对这一现象加以制止，那些着眼长远，意图将事业做强做大的投资者的信心将因此受到打击。同时，通过攫取他人商誉而走“捷径”的不诚实行为将更为张扬。正是基于经济生活的这一现实，在一些国家和地区，商标权的保护范围有了进一步的扩张——从防止混淆到防止淡化。
由此可见，商标权保护范围的逐步扩张，并非由理论家或立法者的意愿决定，而是现实的经济生活的内在要求。
商标权的保护在两个方面体现了社会公共利益。一方面，商标权的保护有利于规范市场主体的竞争行为，防止盗用他人商誉的不正当竞争行为发生，保护诚实的经营者的正当利益。另一方面，通过对商标权的保护间接保护消费者免受混淆之害。正是这种与公共利益的一致使商标权的保护具有正当性。但这并不意味着法律对商标权的保护度越高越好。过犹不及，对商标权的过度保护将会走向公共利益的反面。哈佛学派的结论虽然在整体上不足采，但其作为论据提出的事实却不无警示意义。在保护的同时，对商标权的限制同样必要。事实上，对任何权利，保护与限制总是如影随形。但遗憾的是，现实中对商标权保护与限制的现状似乎都不能令人满意。
一方面，市场上露骨张扬的商标侵权行为（主要表现为假冒和仿冒）似水中葫芦，彼伏此起，使得执法机关和商标权人疲于应付，以致消费者在看到某些特定品牌的商品时，因无法确认其究为真品抑为假货而不敢购买。“李鬼”打败“李逵”早已不是什么新闻.，一个知名品牌被大量假冒后最终退出市场的案例已不止一起。而商标抢注则成为少数人的一种新的生财之道。面对这些现象，商标权人除了表示愤怒，更多的是无奈。对此，有人指责执法机关执法不力，有人批评商标权人对自己的商标保护意识不强，这些责难或许都有一定道理。但我们是否也应对现有立法作必要的检视？例如，为什么制假现象屡禁不止，屡打不绝？为什么一些制假者在受到查处后继续制假？其答案无非是：制假获利的机遇大于因受查处而遭受损失的风险。这种机遇和风险的不对称并非完全由执法机关执法不力造成。现行法律所规定的处罚力度不足是一个重要原因。记得数年前当一位知名法学家提出要对制假者“罚得他倾家荡产”时，另一位知名经济学家却发出了不同的声音，大意无非是对这种现象应施以更多的“仁慈”。但也许正是这种立法和执法中的“温柔敦厚”，使得遏制假货泛滥现象的难度进一步加大。
另一方面，诚实的竞争者的正当经营行为被商标权人无端干扰而不胜其烦的案例也时有发生，类似“彼得兔”的故事被以不同版本继续上演。因为注册了地名商标“百家湖"商标权人就可以理直气壮的阻止同一区域的其他竞争者使用“百家湖”字样标示自己开发的楼盘；由于奥运标志受保护，经营者未经许可在水果包装箱上使用了“喜迎奥运”字样就要受到查处；因为注册商标中包含有EO标志，商标所有人就可以阻止其他竞争者在自己生产经营的木地板上使用E。标志；更不可思议的是，生产者在自己生产的糖果上使用“太妃”作为商品通用名称居然受到工商部门的主动查处，理由是侵犯他人的大女巳商标。如此等等，不一而足。商标专用权被一些人演绎成了商标霸权，商标似乎越来越成为一种禁忌。在商标法上，假冒他人商标者尚有可能被判赔款没收，而商标权人无端干涉他人正当经营活动却不存在任何风险，充其量在败诉后承担一点诉讼费用——商标法上并未规定对滥用商标权者可撤销其注册商标。在一些执法者的潜意识中，似乎商标法的唯一目的就是保护商标权人。不少商标“侵权”行为与其说是被实施，不如说是被制造——由立法者或执法者制造。立法者允许一些本来不宜作为商标的标志注册为商标或包含于商标，使商标权人有了指控他人侵权的借口；执法者则似乎发誓要在一些本来不存在混淆的地方“发掘”出混淆：精神正常的消费者在看到水果包装箱上的“喜迎奥运”字样时，有谁会认为这一箱水果与奥委会有关？除了使用“太妃”一词外，生产者还有什么办法告诉消费者自己生产的就是太妃糖？可执法部门就是要禁止商标（标志）权人以外的其他市场主体使用这些符号。对商标权的保护在诸多场合被演绎成对符号本身的保护，商标专用权被演绎成对符号本身的垄断权，合理正当的使用往往被莫名其妙地指控或认定为侵权。
诚如有学者所言，商标者，商之标也，非商之本也。商标法对商标的保护，本质上并不是保护商标，而是保护商标所承载的商誉。离开了商誉，商标什么都不是。当对商标的保护演变成对符号本身的保护，商标执法就偏离了正确的轨道。商标法只应是商标权人的看门狗，而不是猎鹰。它只是帮助商标权人守住其合法挣来的商誉不被他人攫取，而不是帮助其猎取本不存在的商誉。
要减少商标侵权纠纷的发生，商标权需要有更强的保护，更严的限制。
