即发侵权对传统侵权理论的冲击
- 作者： 十象商标 发布时间：2024-01-12 22:12:09
- 摘要
(一)未造成损害的即枝侵权对俵统侵权理论的冲击（二）不具有侵权事实的即发侵权对俵绕侵权理论的冲击
(一)未造成损害的即枝侵权对俵统侵权理论的冲击
经典的侵权理论认为，一切侵权的认定在一般情况下都必须以有损害为前提，正如法谚所云“无损害就无责任”。这种侵权认定方式在前工业时代对平衡侵权人和受害人的利益以及社会的利益都具有重要意义。行为人只有在有损害造成的情况下才有可能承担侵权责任，这就在行为人与其他权利人之间划清了一道界限，只要行为人不超越这界限就可以放心地行事，这样就能最大限度地发挥民事主体从事民事行为的积极性。然而，随着工业社会的来临，社会上产生了许多人们必须面对的危险行为，比如高温、高压等危险工种，人们在享受这些高危工种带来的福利的同时也时刻面临着其带来的种种危险，于是经典的侵权理论的“无损害就无责任”开始松动了。各国纷纷就高度危险行为的特殊性做出规定，我国最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第154条就明确指出：“从事高度危险作业，没有按有关规定采取必要的安全防护措施，严重威胁他人人身、财产安全的，人民法院应当根据他人的要求，责令作业人消除危险。”进人信息时代，知识产权的保护日益受到各国的重视。由于知识产权自身的特殊性，移植传统的侵权理论来保护知识产权显然有其先天的不足。第一，无形的知识产权作为财产受到保护，权利人不可能像有形物的所有人一样，可通过占有物而达到保护其财产不受侵害的目的。所以知识产权人更容易受到侵权人的侵害。第二，知识产权的客体一般具有“难开发”、“易复制”的特点。知识产权人花费了多年的精力和巨额的财产才产生的专利、著作权和商标等知识产权可能会被其他人在瞬间以复制等行为予以侵害。所以要想更好地保护知识产权人，我们应在侵权已经发生但尚未造成损害后果时，就应该立即采取措施。如果等到侵权行为已经造成侵权的损害结果后，再追究行为人的责任就为时已晚，因为知识产权往往难以恢复原状。所以，我们需要对知识产权采取不同于传统侵权理论的保护方式。
（二）不具有侵权事实的即发侵权对俵绕侵权理论的冲击
传统侵权理论都是建立在侵权事实的基础上的，然而，不具有侵权事实的即发侵权根本动摇了这个基础，其只要求请求人提供足够的证据证明侵权行为即将发生，就可以要求司法当局给予救济，这无疑是将侵权责任的适用向前扩展了一大步。
知识产权的特殊侵权制度引起我们对传统侵权理论的思考。我们到底是对所有的侵权行为在发生之前就提供保护措施，即将侵权责任进行绝对扩展，还是坐视侵权行为的发生才给予救济呢？笔者认为，我们不能一概而论。要处理好这个问题，必须平衡好行为人与权利人以及社会的利益。如果对一切即将发生的侵权行为都给予救济，显然会对行为人的权利造成极大的限制。因为，由于侵权行为是否发生还是个未知数，法律就偏听一方的意见，而对行为人采取限制显失公平。但是，如果一味坐视侵权的发生不管，但有时损失的不可挽回性又对权利人大为不公。因此，我们仍然要确定规制“已发侵权”是侵权理论的主基调，“即发侵权”只是例外，只有在特殊的情况下，正如TRIPS第50条第2款提及的“一旦有任何迟误则可能给权利持有人造成不可弥补的损害情况下，或在有关证据显然有被销毁危险的情况下”，并且请求人提出足够证据并提供担保的前提下，才能对“即发侵权”采取措施，具体哪些可以属于即发侵权行为，法律应该做出明确规定。
我国知识产权法律中原来对“即发侵权”并无规定。原则上讲，只要侵权未真正开始，权利人即无权诉讼。1992年的《专利法》要求对侵权的认定必须以已经造成的实际损害为条件，强调对已构成侵权行为的处罚，并未对“即发侵权”作出相关规定。对于专利侵权案件的临时保护，主要依赖于民事诉讼法中的“诉讼保全”和“证据保全”两种方式，但都不能在起诉之前禁止侵权行为。我国立法机关已经根据TRIPS协议的相关规定，在法律的修改中及时地引入了“即发侵权”理论，增加了诉前的三种临时措施，包括“诉前禁令"（也即“临时禁令”）、“财产保全”和“证据保全”。其内容是：权利人或者利害关系人“有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯其权利的行为，如不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为和财产保全的措施。”（《专利法》第61条、《商标法》第57、58条、《著作权法》第48条）"为制止侵权行为，在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，权利人可以在起诉前向人民法院申请保全证据。"（《商标法》第58条、《著作权法》第50条）这其中的“即将实施侵犯其权利的行为”就是对即发侵权行为的立法认定，经过修改后的知识产权法，全面引入了TRIPS协议中的即发侵权规定，它突破了传统的侵权确认理论，突破了民事诉讼法的限制，扩大了对权利人的保护，完善了临时保护措施，.使得侵权行为能够得到及时、有效的制止。
