网络中知识产权侵权对相关司法解释的不同看法
- 作者： 十象商标 发布时间：2024-01-12 22:12:07
- 摘要
针对瑞得（集团）公司诉宜宾市翠屏区东方信息服务有限公司网页著作权侵权一案，北京市海淀区人民法院在《审理涉及互联网络的著作权案件若干问题之探讨》一文中认为：“借鉴接触原则,确定管辖问题。
针对瑞得（集团）公司诉宜宾市翠屏区东方信息服务有限公司网页著作权侵权一案，北京市海淀区人民法院在《审理涉及互联网络的著作权案件若干问题之探讨》一文中认为：“借鉴接触原则,确定管辖问题。一般而言，在网上复制要经过以下过程，即复制方使用浏览器通过网络路径到达服务器内，将有关主页的内容读取带走。可见，任何人在任何地点通过自己的主机来浏览和复制作品，都必须通过接触载有该作品的服务器来实现。从行为的全过程来考察，只有接触了该服务器，才能接触到服务器上的内容。从侵权行为的角度来考察，服务器当然也是发生侵权行为的必由的一段过程，在确定管辖时，服务器所在地自然也是侵权行为实施地，该所在地法院当然也有管辖权。原告的硬盘和服务器均设在原告公司内，而原告所在地在海淀区。因此，我院据此裁定驳回了被告认为我院无权管辖的管辖异议，后被告就管辖问题提起上诉，市第一中级法院裁定海淀法院有管辖权。”最高人民法院于2000年12月19日公告的法释（2000）48《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第1条规定：“网络著作权侵权纠纷案件由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。侵权行为地包括实施被诉侵权行为的网络服务器、计算机终端等设备所在地。对难以确定侵权行为地和被告住所地的，原告发现侵权内容的计算机终端等设备所在地可以视为侵权行为地。”这显然是对上述的司法实践的肯定。笔者对此有不同意见：
第一，面向公众的网站，本意就是希望人们来浏览，如果无人浏览，这样的网站也是毫无意义的。网络使得物理地域具有模糊性，因为任何一个能上Intemet的终端机都可能“接触”到这一面向公众的网站，这样，“计算机终端等设备所在地”就遍地开花了，管辖的确定成了“无确定”。
第二，在网络上著作权侵权只有传输和复制是难以认定侵权成立的，只有“作品'；被不特定的公众感知才可能实际成就侵权行为。因为，现在的网络生活呈日益复杂之势，比如，就有专门供他人存储个人资料的服务器，上网的人可以申请一块免费空间，把个人资料存储在服务器上，实现数据资料不因自己的计算机故障而丢失，或者在异地仍可方便地取得个人数据资料。这些数据资料存储在服务器上，目的不是给公众浏览的，而是私人的资料库，对外是不公开的，没有密钥是取不到资料的。而把资料送上服务器必然要进行传输，像这种为建个人资料库而进行的传输就不能认定为侵犯著作权（资料中有他人享有著作权的作品）。再如，录入一篇文章通过E-mail给一个特定的人欣赏或研究等，这与买一本书送人情形大体相同，这种传输也不构成侵权。再如，浏览器均有一个cache的功能，就是把曾浏览过的网页存储在本地硬盘的一个特定目录中，当再次浏览该网页时，浏览器会先在cache中找寻该网页，如果存在，就与网站上的该页进行比较，相同的，则直接从cache中调出，从而加快了浏览速度，同时也为脱机浏览提供了可能。这是通过技术来克服网速慢的创意。虽然浏览器的该功能可以通过浏览器设置将其关闭，但浏览器默认值是开启，大多数上网者或不会设置或不愿取消该项功能。这就产生了上网者均可能“复制”网页的“副本”在本地硬盘中的情形，这同样也不能构成著作权侵权。鉴于此，简单地用“接触”原则认定“服务器所在地自然也是侵权行为实施地”从而判定管辖权，就造成不区分“复制”的具体情况，一律以侵权论。正如陈钧先生所言：“本案的侵权行为是发生在被告制作完其主页后，上传到其主页之时，因此被告的侵权行为实施地应当是被告网站的服务器所在地。这个案例最值得注意的是对于抄袭网站的复制行为的判断，其理解直接关系到侵权行为地的认定。”目前，有种取消侵权行为地作为识别因素的理论，笔者认为该理论在面对网络空间时，确有一定的合理成分，值得进一步研究。该理论认为，“网络侵权案件中侵权行为地的确定性很弱。如果就扩大一国主权范围的角度来考虑，将网络中的行为直接解释进已有的规则是可以的，这是各国尤其是技术强国愿意采取的作法，但势必造成国际司法管辖权的冲突，不利于案件的解决，也不利于建立国际司法秩序。就国际社会司法秩序的维护来看，应取消侵权行为地这一识别因素，而仅应以被告的国籍或住所地及可执行的案件标的所在地来确定一国直接的国际司法管辖权。就国内司法管辖权来看，网络侵权案件更应如此。”
第三，其实最高人民法院规定的“实施被诉侵权行为的网络服务器”所在地是对上述“接触”观点的矫正，强调了向不特定公众“展示”，略去了传输和复制等实施侵权行为的“过程”。这就使得被诉侵权行为的实施地大为缩小。然而，在网络空间中，这种规定仍在许多时候具有不可操作性。比如，服务器所在地与被告不在同一地域的情形，如被告在国内，服务器在国外；又如，同一网站有若干镜像节点且分属于不同地域的服务器。这样，就造成受诉法院与当事人之间均无地域上的联系，既不便于案件审理，也不便将来案件的执行，违背了确立管辖的宗旨。
第四，根据《民事诉讼法》第108条的规定，起诉要有明确的被告，无疑被告名称、被告住所地等是“明确的被告”的必要要素，因此，“对难以确定侵权行为地和被告住所地的，原告发现侵权内容的计算机终端等设备所在地可以视为侵权行为地”中，被告住所地难以确定便意味着起诉不符合条件，是应当裁定不予受理的。如果“难以确定侵权行为地和被告住所地”，则更应当遵循原告就被告原则，而不是“原告发现侵权内容的计算机终端等设备所在地可以视为侵权行为地”，因为，在这种情况下，原告想在哪个法院起诉都是可以办得到的，只要在欲受诉法院所在地的某一终端机上调出侵权页，再请公证机关出一份公证书，就能实现想要哪个法院受理的目的。这实际上成了无管辖的制约。
第五，“接触”原则具有数学的“演算”性质，背离了确定管辖的宗旨，少了司法的人文关怀。法律问题如果可以这般“演算”而求其结论，那么，法律实践将成为冰冷的“机器运作”。
下面我们看看美国一个运用“接触”原则的案例：莫里茨公司(MARITSINC.)诉网金公司(CYBERGOLDINC)案：
网金公司是一家加利福尼亚州的公司，它在该州拥有网址。网金公司在网址上提供了一项有关其服务的广告，期待Internet用户看到并成为其潜在顾客。有311位密苏里州的居民访问了该网址，其中多数是位于密苏里州的莫里茨公司的职员。莫里茨公司于1996年4月向密苏里州东区法院起诉，控告网金公司侵犯其商标权及进行不当竞争。网金公司认为密苏里州法院的管辖缺乏足够的事实基础，要求该法院放弃管辖，拒绝受理。密苏里州东区法院于1996年8月19日作出裁决，认为被告仅有Internet与密苏里州联系的方式满足了密苏里州长臂法案及美国宪法修正案第14条之适当程序条款(DueProcess)所规定的管辖权要件，密苏里州法院享有管辖权。密苏里州长臂法案规定，任何人或公司，无论是否本州居民，如在本州内有交易行为或民事侵权行为，都在本州法院管辖范围之内。这一管辖的前提是不违背宪法关于适当程序的规定：适当程序要求外州被告和与法院所在州之间达到“最低限度的接触(MinimumContact)-o根据联邦第八巡回法院的解释，当被告与法院辖区接触时，能够并且应当预料到今后有被该法院传唤的可能性；而且据此立案不与公平交易(Fairplay)和实质公正(Sub-stantialJustice)原则相抵触时，足够的接触方为成立。该巡回法院设立了五个检测“最低限度的接触”的标准：A.人与管辖区接触的性质；B.接触的数量；C.接触的原因；D.州法院就此开庭对本州的利益帮助；E双方方便原则。前三个因素至关重要。首先是Internet接触的性质问题，网金公司通过网址为其将来的服务项目进行宣传，建立用户名单并期望用户进入，尽管网金公司自称只是“被动保留网点”，法院却认为，如果密苏里州居民向网金公司写信询问有关服务项目的事宜，网金公司就能够自动地，不加区分地向所有访问其网址的用户回复。所以，网金公司有意向所有In?ternet用户传送广告，尽管这种接触的性质对于行使管辖权来说是全新的，法院仍倾向于行使管辖权。至于接触的数量，网金公司311次传送广告的行为，被法院认为是故意通过与密苏里州贸易谋求利益。第三个因素的满足在于，这场诉讼是侵权之诉，侵权损害至少部分地来自于与网金设置网点有关，在网点上建立用户名单中被控侵权行为的一部分。在述及仅凭电脑能否达到足够接触时，密苏里州法院认为：“通过电脑，企业可以同时和几个州交流，网络通信不同于电话，就在于它传递的信息可能被收信人和其他一切想看到的人共享，所以，当现代科技使全球交流更简单易行时，必须相应拓宽管辖权行使范围。”
上述“最低限度的接触”的5个标准中，第四个标准涉及国体，美国是联邦制，而我国是单一制，因此，该标准在我国无意义。前三个标准或抽象或难以统计，具有不可操作性，且这种标准主要以抽象的法律事实与受诉法院的联系作为标准，不符合我国确立管辖的宗旨。只有第五个标准是有价值的。
事实上，在麦克道纳夫(MCDONOUGH)诉法龙公司(FAL-LONMCELLICOTTINC.)一案中，法院的观点很能说明问题：居住在加利福尼亚州的麦克道纳夫向加州南区法院起诉，控告法龙公司在广告中使用了他的体育照片，侵犯版权。法龙公司是一家在明尼苏达州注册的广告公司，在Internet有一个网点，这一网点上的广告可以被包括加州人在内的所有进入Intemet的人看到。1996年8月5日，加州南区法院以管辖权不充分为由驳回此案。法院认为，在Intemet上保留一个可以被加州人使用的网址的事实本身不足以构成足够的联系从而构成对外州公司的司法管辖权，“因为全世界共享网络，同意网上访问构成足够联系从而建立管辖权的作法会削弱当前的管辖权要件，本法院不愿走到这一步。”“判断网上活动发生的具体地点和确切范围是很难的，将其对应到某一特定司法管辖区域之内就更难了。”鉴于此，笔者认为，由于网络空间的模糊性和不易确定性，从程序公平的角度而言，更应以原告就被告原则为主，只有在侵权行为地和侵权损害结果地能够明确识别的情况下，才由原告作出选择。
在互联网国际纠纷中比较有名的案例是“美国雅虎案”：美国雅虎的一个拍卖网站推出了数百种有关纳粹和亲纳粹的拍卖商品，同时推出的还有有关3K党的商品，其中包括：电影、纳粹十字勋章、制服、匕首、照片和勋章等。2000年4月两家法国人权组织国际反种族歧视及反排斥犹太人协会因雅虎的在线拍卖网站auc?tions,yahoo.com,拍卖纳粹纪念品对其提出了诉讼。这起案子在法国引起了人们的强烈兴趣，人们欢呼弱势团体起诉美国巨人雅虎。一家“左”派杂志刊登的文章号召人们抵制雅虎，并称雅虎为“纳粹的门户”。
雅虎公司最初以英文Yahoo,com业务由美国政府管辖为由进行辩护，提出纳粹物品的拍卖不能被限制，因为美国宪法规定有言论自由。雅虎的法语门户网站Yahoo,fr并不主办这类拍卖，但法国的网上浏览者只需点一下鼠标就可以转到其他语言的雅虎服务中。雅虎还辩解称现在还没有能够识别是否是法国浏览者而进行限制的自动检测系统。雅虎公司的理由是，在技术上根本不可能禁止法国网络用户参与网上竞投纳粹纪念品，因为无法确定任何参与者的身份和居住地点。判决结果法官否定了雅虎方面“法国法院对美国网站没有管辖权”的反驳，并于2000年11月20日作出判决：雅虎要在三个月内，采取有效过滤措施禁止法国网民进入有关拍卖纳粹文物的网站。法官在判决书中强调，法庭的判决仅在防止法国网民接触纳粹网站，完全“基于民主社会所崇尚的伦理道德”。主审法官戈梅还要求雅虎公司在3个月内根据有关判决采取行动，否则将面对罚款。罚款将为每天100000法郎，相当12940美元。这项判决意味着雅虎必须立即设计有效防护进出特定网站的软件。
上述判决是听取了三名法庭指定的专家作证而作出的。他们说，有一种可以查明用户国籍的系统，加上使用口令，可以阻挡90%试图进入纳粹纪念品网站的来自法国的互联网用户。为此雅虎公司辩护的律师说，要由美国法庭来决定是否执行法国的裁决。因为美国有言论自由的法律，所以法国的裁决不可能得到执行。
这是首次由一国对他国的商业网站侵犯本国利益所作出的司法判决，有可能在国际上树立了一个法律先例。然而，这一先例是个危险的信号。一方面，正如著名的互联网先驱丈顿?塞弗（现为美国第二大长话公司MCIWorldCom主管互联g架构和技术的资深副总裁，还是ICANN委员会的成员之一）所说的：“如果世界上每一个独立的司法管辖区，都坚持互联网必须针对特定地域进行某种形式的过滤，那么，互联网将不复存在。”另一方面，还通过一国的司法程序将本国的法律应用于这个“无国界”的互联网，他国的网站是否应执行这样的司法判决？如果应当执行，那么，互联网成了一国司法向他国扩张的桥梁，法律问题将转化为国与国之间的政治问题，由此也将引发新型的国家主权的争端。正如雅虎公司的律师皮克纳德（CristophePecnard）在一份声明中表示的："这种司法体系如果在国际范围内得以实行，网络的发展将面临极大的危险。”根据法国的法律，任何有关种族主义的展览和商品售卖活动都是非法的。法国的这一规定在其国家内，应属于公法性质，是对其国内有关种族歧视内容的行为进行制约的规定，凡在法国境内的这类行为都是被禁止的。然而，在美国并无这样相同的法律规定，对于依据美国法律成立的、以英语为网站语言的雅虎公司，法国法律能否仅凭有法国人访问这一事实就可以对其作出判决，即法国是否有司法管辖权，值得疑问。通常，在法律上，如果他国的公民或组织是针对某一国实施其被该国公法所规定的违法行为，理论上该国有管辖权，并可适用本国法律对其实施制裁。如我国《刑法》第8、9、10条的规定就是这些内容。但在实际执行中，其应用是极其有限的，如外国人在我国领域外对我国公民犯罪按《刑法》规定的最低刑为3年以上有期徒刑的，我国如何追究该外国人的刑事责任（《刑法》第8条）？其先例几乎为零。因此，本案例的实质在实体法上是本国法律的域外效力（司法管辖权）问题，在程序法上是能够被本国公众访问的网址，能否作为本国是否具有案件管辖权根据的问题。
